改革开发以来，我国工程建设项目主要采用DBB模式（Design-Bid-Build，设计、招标、建设分别组织开展），该模式在国际上最为通用，世行、亚行贷款项目及以国际咨询工程师联合会（FIDIC）的合同条件为依据的项目均采用这种模式。最突出的特点是强调工程项目的实施必须按照设计-招标-建造的顺序方式进行。只有一个阶段结束后另一个阶段才能开始。在DBB模式中，参与项目的主要三方是业主、建筑师/工程师、承包商。但是，该模式下工程项目要经过三个环节之后才移交给业主，项目周期长；业主管理费用较高，前期投入大；变更时容易引起较多的索赔。
在该模式发展的同时，国家亦开展了建设项目EPC模式（工程总承包）的推广，2011年9月，住建部、国家工商行政管理总局联合印发了《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》，为建设项目采用EPC模式提供了基本签约条款和运行方案。自2016年以来，中共中央、国务院及住建部等部门不断出台文件，积极推进房屋建筑和市政项目工程总承包。其中最重要的制度保障为，2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委日前制定并发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《总承包管理办法》，该部门规章为EPC模式赋予了正式的法律地位，预示着建筑、市政工程总承包将成为将来建筑行业发展的主流模式。
2017年12月8日，浙江省住房和城乡建设厅发布《浙江省工程总承包计价规则（试行）》，为工程总承包模式提供了计价依据；2020年11月19日，浙江省建设厅和浙江省发改委联合发文，征求《关于进一步推进房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包发展的实施意见（征求意见稿）》意见。浙江省的EPC模式建设项目亦进入运行“快车道”。
在以上发展历程的大背景下，如何结合国际工程管理的先进理念，为中国建筑行业在规范治理下走出国门，产生世界影响力，就需要更加完善、合理的合同条款。FIDIC在2017年对国际工程示范文本进行了修订，其中与我国建设项目工程总承包相关的银皮书、黄皮书作了较大修订。其后，住建部于2020年5月28日开始对《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）进行修订，发布了《建设项目工程总承包合同示范文本（征求意见稿）》（以下简称“征求意见版”）。
2020年12月9日，住房和城乡建设部、国家市场监管总局联合发布《关于印发建设项目工程总承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96号），标志着《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，以下简称“正式版”）正式面世，自2021年1月1日起执行。
为准确理解正式版在征求意见后修订的内容，给示范文本的条款适用提供解释，熟知EPC工程的行业动态，对今后该类合同履行可能产生纠纷作出提前预警，特就《建设项目工程总承包合同（示范文本）》征求意见版和正式版的修订处进行分析解读。
本文仅作者个人观点，如与国家权威部门对征求意见稿的解读或说明不一致的，以权威发布为准。
正式版合同涉及对征求意见版的修改总共54处，其中第一部分1处、第二部分36处、第三部分16处、附件1处，主要内容集中在第二部分通用合同条件中。通用合同条件系国家推行适用的、不能作出更改的格式条款，该格式条款的内容反映制定部门在工程总承包领域的政策导向，通过条款来解决现实中合同争议的哪些问题，以及律师在审核合同中为当事人提供法律意见时，如何从合同条款修改的沿革来针对性地解决履约风险。正式版对征求意见版反映以下几个方面：
EPC工程模式下，与现下普遍适用的《建设工程施工合同（示范文本）》语境有所不同。《建设工程施工合同（示范文本）》仅针对施工方，所涉条款为从开工到竣工、结算过程中的有关事项约定，而《建设项目工程总承包合同（示范文本）》另外涉及设计、采购等事项，所需承包人完成的事项更多，辐射面更广。在征求意见稿中，诸多之处还保留了施工合同示范文本的定义，没有将设计环节考虑进来，导致定义的不准确，故正式版对涉及理解不一致的条款作出了修正，主要有：1.缺陷责任期定义：删除“根据合同约定进行的延长”，防止责任期随意延长，增加承包人义务。2.全文将“设计审查”改为“承包人文件审查”：总承包模式由总承包人承担设计义务，发包人对承包人进行审查时包括来设计文件，故表达承包人文件（包括了设计文件）更为准确，符合工程特点。3.合同价格和费用中增加人工费，删除成本和利润：总承包模式下成本和利润还涉及设计、采购环节，难以用施工工程造价中的成本和利润进行统一定义，且总承包模式一般为总价合同，已包括在报价之内。4.明确人员的职务名称：发包人任命现场专业监督管理人员统一为“工程师”，删去“工程师项目负责人”的称呼；承包人关键人员统一为“现场管理关键人员”，即非现场人员无在岗要求。5.将“雇员”改为“承包人人员工及承包人聘用的第三方人员”，施工总承包合同条件多处借鉴FIDIC合同条件，在FIDIC合同条件中使用雇主、雇员概念和称呼，此处按照我国工程合同的统一名称修改，亦反映出本示范文本的起草多处采纳吸收FIDIC合同条件的内容。6.涉及承包人违约的情形下，工程师通知承包人纠正或采取补救措施的要求统一为：改正。BIM（Building Information Modeling）即建筑信息模型，是一种应用于工程设计、建造、管理的数据化工具。在全球范围内，BIM理念被奉为是应对可持续设计挑战和实现建筑绿色创新的风向标。国家十一五规划也提出了“信息化与工业化融合”的号召，贯彻落实《2011-2015年建筑业信息化发展纲要》，进一步加强建筑企业信息化建设，推广应用建筑信息模型（BIM）。EPC工程的环节多、项目多，流程衔接要求高，在本次示范文本修订过程中，制定部门通过格式条款的形式倡导将数字化应用于工程管理中，双方经合同条款约定在费用、知识产权、档案保存等方面予以体现，具体为：1.明确承包人如使用BIM技术运用于工程管理中的，产生的费用已包含在签约合同价中，不再另行付费。因此，承包人要合理地预估该部分费用的投入。2.将BIM技术从应用分解为：开发、使用、存储、传输、交付及费用六个方面，由发包人和承包人具体约定各自的参与环节，在新技术应用时避免发生新的争议。3.增加竣工文件中的其他约定，为使用BIM技术来减轻竣工验收中纸质文档过多的问题。随着传统的竣工文件越来越考验保管的难度，数字化技术的进一步发展可以有效解决文件转送、备份、存储、调取等问题，修正后的文本倡导合同双方可以对此作出特别约定。征求意见稿中，条文的表达存在不同层次或不同情形下的理解问题，其中有涉及重复内容的，有涉及内容不适用于EPC工程而删除的，还有的是征求意见稿未赋予合同双方自由约定权而给予弥补的，经修改后体现出与《建设工程施工合同（示范文本）》不一样的特点。
1.解除总承包人对分包的绝对化限制：非法转包、违法分包是建设工程领域合同无效的主要情形，而合法分包必须满足《建筑法》第29条：“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”这一条件，由于EPC工程的特点，征求意见稿采用来《建筑法》的原理，规定设计或施工的主体、关键性工作不得分包。但是，基于这类工程的复杂性，且在总承包方式刚起步的阶段，由单个中标单位具备设计和施工的综合资质并能独立完成总承包工程的标准过高，可能很多建筑企业尚无法达到，且《总承包管理办法》并未对此作出禁止性的规定。在正式版中，该规定予以删除，可以看出在该类工程中将设计或施工主体分包给有资质的单位，并不必然导致合同无效，甚至有默认可予实施的语境。2.扩大双方自由约定的情形：征求意见稿中可以通过专用合同条件约定的内容比较接近《建设工程施工合同（示范文本）》，由于正式版在对发、承包双方的权利义务方面修改较多，为了匹配双方规范履约，正式版在各个部分增加了“专用合同条件另有约定”条款，如双方会议召集程序、承包人义务、工程师批复承包人初步进度计划的时间要求、承包人违约责任、发包人合同解除权。在司法实现中，涉及违约责任、合同义务和解除权行使的条款显得尤为重要。3.竣工验收程序的重大修改：其一，是将发包人组织竣工验收的期限从90天缩短到42天；其二是在发包人未按期完成竣工验收的情况下，工程实际竣工日期从竣工验收申请报告之日起第90天变更为提交竣工验收申请报告之日。上述期限要求和视为工程已经实际竣工验收的日期修改为和《建设工程施工合同（示范文本）》一致，防止总包合同与施工合同产生矛盾，对适用产生争议。此外，FIDIC银皮书（EPC）/黄皮书（PDB）合同条件中承包商申请雇主竣工检验21天+承包人拖延检验21天，合计42天，具有类似的期限规定。因此，正式版与国内施工合同以及国际工程通用时间匹配。4.合同市场价格波动引起的变化从约定调整向默认调整转变，符合双方因市场价格风险带来的权利和义务失衡的问题。征求意见稿的逻辑为双方可约定市场价格波动引起的价格变化，双方可以约定是否调整；而正式版直接删除了该规定，即默认在市场价格波动超过一定范围的情况下，就应当调整合同价格，避免发包人要求承包人承担无限的市场风险或者承包人通过无限市场风险来获取不合理的中标。5.其他涉及对条文规范的内容主要为：明确规定文件资料的用途，保障工程资料的合理使用、正当使用；完善劳动用工的法律适用；删除重复性的承包人索赔权利；发包人要求和基础资料错误的时间要求删除；工程质量条款应参照国家标准，不由双方特别约定；删除试验相关条款，因不同工程的特点，试验并不完全适用所有工程，故对其中的程序性和费用性条款均予以删除。发、承包双方权利义务的重新调整，使合同整体更加趋于平衡
EPC工程常见于大型工程项目，发包人为国有企业事业单位或大型企业，相较于承包人方具有优势谈判地位，在适用合同时承包人可以协商的余地较小。采用招投标程序发包的工程，合同条件几乎均已确定，投标人亦难以通过自由协商的形式订立合同。因此，在推行示范文本时应提前考虑权利严重失衡问题，且这类问题在司法实践中往往表现在承包人方难以维权，根本原因即合同内容无法让承包人限制发包人，因此正式版的主要修改部分集中在加强发包人义务的内容。①强化发包人告知义务，要求发包人在指定期限内确定授权的发包人代表，发包人人员姓名职务及职责应明确，该规定避免发包人随意给承包人下达指令。实践中发包人如为行政机关或国有企业时，人员职务变动较为频繁，而EPC工程工期较长，可能工程尚未完成即发生人员变动，故应当对人员的授权程序作出细化。②增加发包人隐蔽工程检查时限要求，防止因发包人工作安排而拖延工程进度同时导致承包人管理风险。③工期延误部分，删除工程师主观认定进度计划完成情况，严格按照前期批复执行，使流程不受人为因素变动、干扰。④将工程竣工验收和接收证书均作为发包人违约的情形之一，要求完善工程交接制度。⑤工程缺陷责任建立调查制度，防止发包人一律将缺陷责任推卸给承包人，使承包人的风险责任过大。⑥工程师发出改正的指令要规定合理的期限，不得随意指令增加承包人管理风险。承包人在示范文本合同中经常处于弱势地位，正式版在修改时增加了承包人权利的条款，但为了防止承包滥用权利，亦增设了承包人义务，因此承包人的合同内容相较发包人而言为趋于完善。①发包人遵守法律中增加：不得任意压缩合理工期，该条款旨在保障承包人权益，不得为了完成目标而超出实际施工的可行性强令作业，增加施工的风险。②在不可预见的后果中完善承包人不可预见困难的责任免除条款，保障承包人权利。因发包人作为业主方相对承包人而言对工程所在处的状况更为了解，承包人更容易遇到不可预见的困难，增加免责条款平衡双方义务。③加强承包人项目经理的职务兼任禁止性规定和离开现场责任。该条款主要避免承包人随意将工程转包、分包给实际施工人，且该现象在实践中较为常见，现政策导向要增加承包人责任。④发包人支付预付款时承包人必须提供担保，保障双方履约时资金安全。该规定为共同保障资金安全，发包人在工程开工时支付预付款亦有一定的风险，如遇到承包人恶意违约或者企业面临无法履约的风险，故提供担保适当保护发包人的资金安全。⑤附件中删除分包主要管理人员表，强化承包人工程管理责任。总承包工程本身相较于普通施工合同工程而言，管理要求就较高，所以总承包人应当自行安排合理的管理人员，无需发包人干预或知会，以免产生管理的混乱。除了发、承包双方各自的权利义务变更外，另外还涉及到双方共同事项：①在环境保护方面，增加承包人的通知现场保护义务，通知以后产生责任免除的后果，同时也要求发包人要及时作出指示。即现场保护不是由单方实施，双方均要共同参与到事项解决中，一方未能参与的，将承担责任。②增加不可抗力引起双方责任的概括性分担描述。即按照法律规定及合同约定各自承担后果，且应当对不可抗力发生前的已完成的工程按照合同约定进行支付。该条适用了疫情发生下的责任分担。③将索赔权合并为双方索赔，体现合同权利义务的平等。该条将原征求意见版中分别设置承包人、发包人索赔的条款合并，并且对索赔流程和要求进行了完善。律师在办理索赔中，即应当按照示范文本的规定对证据进行规定。④明确会议纪要的保存要求，防止发包人持有证据材料不予提供产生诉讼风险，违反诚信原则。由于工程施工过程中，因为各种因素发生各类变更或技术难题需要双方共同协商解决，但基于补充协议的法律属性难以在当时直接签订，故常采用会议的形式对有关问题进行定调。但是，因为各方人员对证据的忽略，在后续结算过程中无法及时提供会议内容，从而产生结算的争议。为此，正式版要求明确约定该部分，有效解决进行可能产生的举证问题。
通过对征求意见版的解读与分析，主要表现在规则制定者在从施工合同惯性思维向总承包合同的特点上转变，修改方面既进一步考虑了FIDIC合同条件在我们建设工程领域的适用性，亦使正式版与《总承包管理办法》的立法思路相匹配，防止合同适用中产生与规章不一致的争议点。作为法律顾问，在为发包人、承包人服务过程中，要及时转变过去对待施工合同的思维，按照总承包更进一步平衡双方权利义务的角度把控履约风险。
另一点较为直观的感受是，总承包合同大量强化了程序性条文，从程序正当和实质正当两个方面完善，提示合同双方要更加注重合同的过程性把控，程序把控不严谨，在接下来几年中总承包合同履约完毕后，因结算产生的风险会进一步增加，比过去的施工合同纠纷更甚，这也给律师参与总承包合同全程履约带来了新的专业要求和挑战。
吴梵弘 浙江和乐律师事务所 副主任、合伙人、律师。中共党员，法学学士，法学与土木工程双本科学历，市政道路（桥梁）专业中级工程师资格。现任温州市青年联合会第九届委员会委员、温州市律师协会建筑与房地产专业委员会委员、温州市涉外与海事海商专业委员会委员。曾代理某政府标的额达十余亿的土地纠纷案、多项商品房开发建设全程法律服务、某高铁段建设项目全程法律顾问、某省级重点道路建设工程全过程法律服务和诉讼代理等优秀案件。长期担任住建系统，市政、房建、消防、电力等建筑产业链上下游公司和对外投资企业的法律顾问。
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